浙江品正恒联律师事务所  裘 杰

【内容摘要】随着中国改革开放的不断深入，律师在社会主义市场经济建设和法治建设中的作用越来越大，但其执业风险也随之增加。本文从律师执业风险的界定、律师执业过错的赔偿、律师执业风险的防范方面进行浅析。

【关 键 词】律师  执业风险  过错赔偿  执业防范

我国的律师制度恢复重建已经三十年了。目前我国律师的数量超过14万人，律师事务所有一万多家。律师从恢复重建时的国家法律工作者，转变成“为当事人提供法律服务的执业人员”（《律师法》），律师事务所从当时的国办事业单位大多转变为合伙制。律师业务也从原来单纯以诉讼业务为主发展为诉讼和非诉讼并重格局。整个社会对律师为一职业从原来不了解、不熟悉，不理解，不接受，现在已经逐渐了解、熟悉和接受。应当说律师事业发展的这一进程是与我国民主法制发展进程相一致，也和我国的经济社会发展相一致。作为律师队伍的一分子，亲身经历这一进程是一件幸事。但是作为参与者，也清醒地意识到在发展进程中也暴露出了许多问题，必须引起我们的高度注意。

律师执业风险，这是一个为我们律师行业内熟悉而又不被注重的问题。我们知道律师执业和其他行业一样存在着风险，并且也按要求向保险公司进行了投保，但是总觉得这种风险离我们很远，与自己无关。所以在大学的法学院不会把这一问题作为专门的课程进行学习，在新律师入行前，也没有把执业风险及防范作为专门的实习内容进行强调。律师事务所也没有把执业风险的防范和控制作为事务所管理的重要内容。也很少看到在业内或理论界对这一问题进行深入的研究或探论。但是实际上，这种风险时时伴随着我们，随时都有可能发生，并且确实已经有发生。我们也看到有许多律师事务所被委托人告上法庭，要求赔偿。律师职业特点决定，律师事务所由于律师执业过错而被委托人告上法院，要求赔偿，本身就吸引公众的眼球，成为媒体报道的焦点。也许有许多律师认为，执业风险已经向保险公司投了保，出现赔偿，有保险公司支付。但是，实际上，一旦出现律师事务所败诉赔偿情形，将会对律师事务所声誉带来严重影响，会败坏律师事务所和律师个人在公众中的形象，同样也会对整个行业带来不可挽回的负面影响。所以必须把律师执业风险的防范作为对执业律师的一个基本的要求，同样也应当作为律师事务所管理的一个重要内容。本文偿试对这一问题作一探论，以引起业内重视。

一、律师执业风险的界定

律师执业风险的范围很广，可能因违法或违规招致刑事或行政处罚，也可能因过错或违法向委托人承担民事赔偿责任。本文所要探论的律师执业风险，仅指律师在执业过程中可能因过错或违法行为而引起的的民事赔偿责任的风险，不涉及其他方面。也就是说，律师在接受当事人委托，担任民事、行政案件的代理人，参加诉讼、仲裁活动或在办理非诉讼法律事务的过程中，由于过错或存在没有履行委托合同约定的义务并由此造成委托人的经济利益上的损失应当承担的民事赔偿责任。

律师执业过错赔偿责任首先是由律师执业的所在机构律师事务所承担的。在我国现行体制下，当事人委托律师代理进行诉讼、仲裁或处理非诉讼法律事务，首先必须应当与律师事务所签订委托（聘请）合同，并在合同中约定由受托律师事务所指派某律师或某某等几名律师为该项受托事务的承办律师，然后再由委托人出具给承办律师相关的授权委托书。律师费也必须由律师事务所出面统一收取，否则就是严重的违规行为，将可能招致司法行政机关的行政处罚。因此，律师事务所在与委托人建立委托合同关系后，所指派的律师同时又与委托人之间建立了委托代理关系，但后一种委托代理关系是基于前面的委托合同关系而产生的。所以委托人与律师事务所之间的关系应当受合同法和民法通则的约束和规范。合同法第406条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超过权限给委托人造成损失的，应当赔偿。关于委托代理人的民事责任，民法通则第66条、第67条也作了明确的规定。主要有授权不明，超越代理权或代理权终止后实施代理行为，与第三人串通，损害被代理人利益，代理人不履行职责而给被代理人造成损失等方面。有人提出，律师事务所因其指派的律师执业过错所承担的赔偿责任属于违约责任的范畴，但又不同于一般的违约责任，其不应当仅限于以违反合同约定义务为赔偿依据。律师事务所与委托人之间签订的委托合同往往是极为简略的格式合同，对于律师因过错而造成的执业过程中的专业疏漏，如因过失超过诉讼时效起诉或者丢失证据等，在委托合同中没有或难以详细约定。所以，为了充分保护委托人的利益，应当将律师的法定义务也看作是合同包含的义务，判断律师是否适当地履行了委托义务，在履行中是否存在过错，不仅应当以双方签订的委托协议作为依据，还应将律师法、合同法、民法通则作为评判的依据。这一观点的提出，笔者认为是基于由于律师是一种凭借自己所掌握的专业法律知识和专业技能为委托人提供法律服务的特殊职业这一前提。但是笔者认为，对于律师这一过错的认定，不应包含在律师应当承担的合同义务中，因为这与合同是基于当事人意思自治这一基本原则相冲突。我们从相关的法律和律师执业的职业特点分析，应当认为，律师执业过错表现在二个方面，一是所在律师事务所应当承担的根据合同约定，违反合同义务的违约过错责任；二是基于律师职业特性而根据相关的法律规定应当承担的侵权赔偿责任。一般理论界都认为这是一种专家侵权责任。所谓专家侵权责任，指的是具有专门知识或专业技能，依照法定程控取得法定资质和执业许可，在其专业领域内和执业许可范围内，为公众提供专业服务的专业工作人员，如律师、医师、注册会计师等等，对自已的专业活动所应达到的专门服务标准，由于其故意或过失而没有达到，并且由此造成了委托人或第三人的损害，所应当承担的侵权民事责任。专家侵权责任在国内还是一个新的概念，专门对其进行的研究还不多。迄今为止也无相关的法律规定。但笔者认为，《律师法》第54条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。这一规定既体现了律师事务所应当承担的违约过错责任，同时也体现了律师事务所还应当承担过错侵权责任。全国人大常委会已经提交审议的《侵权责任法》草案就设有专节，规定专家责任。《侵权责任法》草案第92条规定“以专业知识或者专门技能向公众提供服务的专家，未遵循相关法律、法规、行业规范和操作规程，造成委托人或者第三人损害的，应当依照本节规定承担侵权责任，但能够证明没有过错的除外。”其中第96条对专家过错的判断中规定，“专家在执业活动中须尽高度注意义务、忠实义务和保密义务，维护委托人的利益。未尽到注意义务、忠实义务和保密义务的，应认定专家有过错。”但是在实践中如何评判专家过错责任往会发生争议。第96条规定中的专家须尽忠实认务、保密义务比较好理解，但对于“高度注意义务”也就是笔者前面说的专家“对自己专业活动所应达到的专门服务标准”往往难以确定一个正确的判判标准。在已经发生的律师执业过错赔偿案件中，当事人和他的代理人甚至承办案件的法官往往会把法院的判决作为评判律师是否存在执业过错或者说未尽高度注意义务的标准。笔者认为，不能把律师事务所这一专业法律服务机构和所指派的具有法律专业知识和专业技能的律师等同于司法机关及其工作人员。律师事务所指派的律师只能根据每一具体案件相关证据能够证明的客观事实，凭自己具有的专业法律知识和专业技能，对承办案件的性质、所能适用的法律等方面作出专业的分析和判断，从而在最大程度上维护委托人的合法权益。但是这种专业的分析和判断最终是否会被承办案件的法官所接受和采纳，那又是另一会事。我们不能认为，律师根据其自身的专业法律知识和技能对某一案件作出的法律上的分析和判断与承办案件的法官所作出的认定、分析和判断不一致，就认为律师未尽高度注意义务，应当承担侵权赔偿责任。法官是掌握国家司法权的法律专业人士，法律赋予他对于某一他所承办的案件在事实的认定和法律的适用上拥有裁决权，除非这种裁决通过法定的程序被撤销，否则它将产生强制履行的效力。加之法律事务具有社会性、复杂性和不可予见性，因此以此作为判断依据显然对律师是不公平的。律师是否在承办的法律事务时尽到了高度注意的义务，应当以该律师是否违反或没有注意到同类执业律师应当具有的专业要求作为评判的标准。比如应当收集而且可以收集的证据没有收集从而导致败诉，因主观过错超过诉讼时效或上诉期等等。

前面已经提到律师执业过错首先由律师执业的所在律师事务所承担赔偿责任。对此律师法第54条作了明确规定，但律师法该条同时规定，律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。从这条规定看，有人认为，律师承担赔偿责任具有或然性。律师承担赔偿责任以律师在执业过程中存在故意或者重大过失为主观要件，也就是说，当律师事务所向委托人承担民事赔偿责任的主观要件是律师在执业过程中存在一般过失行为时，则律师事务所失去了向承办律师追偿的法律依据。笔者认为这种说法是成立的。

二、律师执业过错的赔偿

律师执业过错存在二种情形，一是违反合同约定的义务，现在律师事务所一般采用格式合同，对双方的权利义务作了明确的约定，因此是否违反，评判比较容易；二是专家侵权过错赔偿。违约责任和侵权责任是二种不同的的民事责任，但在律师执业过错赔偿责任中，二种责任往往存在竞合，根据民法理论，当二种责任竞合的情况下，只能选择适用其中的一种。大多情况下，又会选择侵权责任。专家侵权其构成要件与一般的民事侵权构成要件并无区别。从主观要件而言，必须存在律师执业过错，从客观要件而言，存在损害的事实，并且律师的过错与损害之间存在因果关系。

（一）律师执业赔偿构成的主观要件

构成律师执业过错的主观要件，就是律师在接受当事人委托，办理法律事务时是否存在过错，这种过错是律师在实施造成当事人损失的行为是的主观心理状态，包括故意和过失。笔者相信，就当前我国律师群体而言，故意的情况极少，但也不排除个别律师为了追求经济上的利益，不惜做出违反国家法律、法规和律师职业道德和执业纪律，在明知的情况下，实施某些损害当事人利益或者为了当事人的不合法利益，而去实施某些行为。如泄露委托人的秘密或隐私，与对方当事人串通损害委托人的利益等等。过失，就律师执业中的过失引起的过错，就笔者所知，应当主要体现在二个方面，一是缺乏高度的责任性和工作的不负责而发生的过失。如遗失委托人的重要证据，没有去收集应当可以收集或申请法院调取对案件具有重要意义的证据，超过诉讼时效或错过上诉期，申请鉴定、提交证据期限，甚至错过了开庭日期等等；二、是不注重专业知识的学习，掌握，也不注意向别的律师请教，对自己过于自信，从而出现一些按行业一般要求或者说同类专业人员处理同类事务不会也不应当出现的错误。比如在人身损害赔偿案件中，存在差农村和城市人员二个计算标准问题，和不同时间计算标准不一，却出现适用和计算错误，又如办理一件简单的遗嘱起草或见证，代书的遗嘱却因不具备法定的形式要件而无效等等。

（二）律师执业赔偿构成的客观要件

客观要件有二个方面，一、是必须存在损害的事实，二、是律师的过错与损害事实与因果关系。一般而言，律师执业过错所造成的损害主要是指委托人经济利益方面的损失，可表现为现有经济利益的损失，也可表现为可得经济利益的损失。并且这种经济利益上的损害应当是已经确定的可以计算的损失。委托人在主张权利时，应当充分举证。如有一件案件。委托人委托律师代理其在外轮上受伤而引起的赔偿纠纷。就我国现有的法律和司法解释，最高院在1992年发布了《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》中规定了相应的赔偿计算方法。但在第七条中又作了限制性规定“海上人身伤亡损害赔偿的最高限额为每人人民币80万元。”2003年12月4日，最高院发布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二个司法解释规定了不同的计算方式。前一个是专门就涉外海上人身伤亡损害赔偿的规定，但有最高额限制，后一个并没有规定不适用涉外海上人身伤亡案件，也没有最高额的限制，而且规定，在本解释公布施行前已经生效的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。在司法实践中，虽然国内有海事法院作出过突破前一司法解释规定的最高额限制的判决，但大多海事法院还是按80万限额作出判决。律师代理后，如果按前一司法解释计算赔偿额，数额要超过后一司法解释规定的数额，但却受到限额的规定。因此律师向委托人提出适用后一司法解释规定，避开限额规定。一审最后起诉标的达200多万元。一审法院也作出了基本支持的判决，但却认为是适用法律不应，并认为限额可以突破。二审法院撤销了一审判决，并认为二个司法解释均可适用。对赔偿额作了维持的判决。委托人向承办案件律师的所在律师事务所提起诉讼，要求赔偿300多万元，即按最高院前一司法解释规定的标准计算的数额和现一、二审法院判决确定的赔偿额的差额作为其实际损失。律师事务所抗辩认为，这是一个不能确定的赔偿额。一审法院作出了支持律师事务所抗辩的判决，认为，虽然一审判决书中反映出原告可获得的赔偿额被起诉原因所减少，但该判决书被二审判决所撤销，且从二审的判决中并没有明显反映这一内容，该判决明确二个司法解释均可适用。假如原告在前一案件中以涉外海上人身伤亡提起诉讼，其获得赔偿结果至今还是未知数，也就是说原告无法举证证明其存在损失或有多少损失的事实。笔者认为，一审法院的认为是十分准确的。

关于第二个客观要件，律师的过错与委托人的损害之间存在因果。这也是需要委托人证明的问题，本文就不具体展开了。

三、律师执业风险的防范

就一个行业而言，律师执业风险是客观存在而且是不可避免的。问题是我们应当怎么样正确认识和防范。就律师行业而言，我们首先应当把这一问题提到一个重要的议事日程，加强研究，提高认识；其次，要把它作为行业准入的一个必备的教育、培训和考核的内容；再是要加强规范建设，制定防范执业风险的规范。

律师执业风险防范的重点或者说关健在律师的执业机构，即律师事务所，因为律师事务所既是律师执业过错赔偿的主体，又是律师执业活动的具体管理单位。

（一）作为律师事务所首先应当对律师执业风险有清醒的认识，特别是律师事务所的管理者或者说在现有律师事务所组织架构下，律师事务所的全体合伙人应当知道，律师执业风险在律师的执业过程中随时有可能发生，如果一旦发生，会严重损害律师事务所的声誉，甚至会威胁到律师事务所的生存。只有合伙人对这一问题有清醒的认识，那么在其自身的执业过程中，在人员的进入、对其他律师的要求和教育上会注重这一问题；

（二）作为律师事务所要考虑制定防范律师执业风险的制度，对一些可能容易发生执业风险的人员和节点作出明确具体的制度性要求，如新执业的律师应当建立指导老师制度，以防范由于缺乏经验而可能发生的执业风险；又如在具体的的业务承办过程中，经常会出现选择性问题，起诉时会出现按合同之诉或侵权之诉的选择，也有可能发生按劳动合同关系或雇用关系之诉等选择，这时候应当由委托人作出选择，而不应当由律师作主，委托人的这种选择应当制作笔录，又如现在大多数案件，为了诉讼方便，出具给律师的委托书是特别授权，但在具体的行使时，对关健性的或涉及数额较大的，应当有委托人的书面表示等。但作为律师事务所，同时也必须要注重完善其他各项制度并予以切实的执行。因为律师执业风险会发生在律师执业的各个环节，我们可以看到，目前许多合伙制的律师事务所，制度不全，或虽有制度但形同虚设。可能许多律师认为，律师执业风险与自已无关，即使发生了，也有保险公司会理赔。但是现实中，却不仍然。现行保险公司设计的律师执业责任保险合同规定了许多责任免除条款，如律师事务所不具有合法资格或从事与法律、法规、规定不符的业务；执业律师无有效执业证书，或未取得法律、法规、规定要求应持有的其他资格证书办理业务；未经所属律师事务所同意，律师私自接受委托或在其他律师事务所执业等等。根据笔者所知，有许多律师事务所，由于管理不严，出现实习律师承办案件，和律师私自接受案件情形。《中国律师》2008年第10期就曾登过一篇上海市某律师事务所因一起律师私自接受案件，被保险公司拒赔，最后法院判决保险公司胜诉的案例。

（三）应当在受理案件时，向委托人进行适当的告知。律师事务所的合同大多为格式合同，有时内容过于专业，委托人并不理解。《合同法》第39条规定，采用格式合同条款订立合同的，应采取合理的方式提清对方注意免除或者限制其责任的条款，按对方的要求，对该条款予以说明。第40条对格式合同的无效也作了规定。因此有必要在与委托人签约时，向委托人作出风险告知。因为委托人往往出于对律师的尊重和对法律的不了解，在委托律师初始，对律师寄望值和倚重过大，一旦最后出现与其期望值差距很大时，就会产生对律师的不满，进行投诉甚至提出要求赔偿的要求。而进行风险告知，可以有效地防止这一些的发生，也可以为今后可能发生的律师执业赔偿纠纷中律师过错的判断提供重要的依据。

以上是笔者对律师执业风险及防范的一些粗浅的认识，希望提出来与同行共同讨论。